HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA İTİRAZ HALİNDE ESAS DENETİMİ YAPILMASI GERKETİĞİ HAKKINDA
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2016/7-1413
K. 2019/489
T. 20.6.2019
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA İTİRAZ HALİNDE ESAS DENETİMİ YAPILMASI ( İtiraza Konu Karar Yönünden Yapılacak İncelemenin Ancak CMK 231. Maddenin Objektif Koşullarının Belirlenmesi İle İlgili Sınırlı Bir İnceleme Olması Gereği/Duruşmada Kanıtlarla Doğrudan Temas Etme Olanağı Bulunmayan İtiraz Mercisinin Kanıt Değerlendirmesi Yaparak Yeni Bir Hüküm Tesis Edilmesine Karar Vermesinin İtiraz Kurumunun Niteliğine Aykırı Olacağı )
• ŞEKLİ DENETİM ( İtiraz Mercisince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına İlişkin Kararın CMK 231. Maddenin 6. Fıkrasında Yer Alan Suça ve Sanığa İlişkin Objektif Uygulama Koşullarının Var Olup Olmadığı İle Sınırlı Olarak Yapılması Gereği )
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA İTİRAZ MERCİSİNİN ESASEN İNCELEME YAPAMAMASI ( İtiraz Mercisine HAGB'na Dair Kararla Henüz Hukuki Sonuç Doğurmayan Askıda Bulunan Mahkûmiyet Hükmünü Esasen İnceleme ve Suçun Sübutu ve Nitelendirmesi Bakımından Kanaat Belirtme Hakkı Verilir İse Kararına İtiraz Edilen ve Direnme Hakkı Dâhi Olmayan Yerel Mahkemece Kesin Nitelikte Olan Merci Kararı Doğrultusunda Hüküm Kurulacağından CMK 307/3 Md.sine Göre Yargıtay Bozma Kararına Karşı BAM ve İlk Derece Mahkemesinin Direnme Hakkı Tanınması Karşısında İtiraz Kanun Yolunun Temyiz Kanun Yoluna Karşı Ayrıcalıklı Bir Konumda Bulunmasına Sebebiyet Vereceği )
5271/m.231,267,268,269,270,271,307/3
ÖZET : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itiraz üzerine mercisince, CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapılıp yapılamayacağının, bu bağlamda açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların denetlenip denetlenemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İtiraz mercisine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararla henüz hukuki sonuç doğurmayan, askıda bulunan mahkûmiyet hükmünü esasen inceleme ve suçun sübutu ve nitelendirmesi bakımından kanaat belirtme hakkı verilir ise kararına itiraz edilen ve direnme hakkı dâhi olmayan Yerel Mahkemece kesin nitelikte olan merci kararı doğrultusunda hüküm kurulacaktır. Bu durum ise CMK'nın 307/3. maddesine göre, Yargıtay bozma kararına karşı Bölge Adliye Mahkemeleri ve ilk derece mahkemesinin direnme hakkı tanınması karşısında itiraz kanun yolunun temyiz kanun yoluna karşı ayrıcalıklı bir konumda bulunmasına sebebiyet verecektir.
Mercisince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak incelemede ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan itiraz mercisinin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesis edilmesine karar vermesi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 267-271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
DAVA : Haksız rekabet suçundan sanıkların, mülga 6762 Sayılı Kanun'un 57/1. maddesi delaletiyle 64/1 ve TCK'nın 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmalarına ilişkin İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.06.2013 tarihli ve 157-139 Sayılı karara sanıklar müdafisi tarafından yapılan itirazın reddine dair İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.2013 tarihli ve 860 d. iş sayılı kararına yönelik Adalet Bakanlığının 12.12.2013 tarihli ve 76152 Sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.12.2013 tarihli ve 398341 Sayılı ihbarnamede;
"...5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/12. maddesi uyarınca mahkeme kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kısmının itiraza tâbi olduğu, sanık hakkında tayin olunan cezaya ilişkin asıl hükmün ise, 5271 Sayılı Kanun'un 231/11. maddesi de dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ortadan kaldırılması durumunda temyiz kanun yoluna tabi olacağı, itirazın ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 Sayılı kararında da belirtildiği üzere 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının yanı sıra suçun sübutuna ilişkin de incelenmesi gerekeceği cihetle, sanıklar vekilince müvekkillerinin beraatlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle söz konusu karara itiraz edildiğinin anlaşılması karşısında, mercisince kararı denetleme yetkisinin 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesindeki şartların oluşup oluşmadığını belirleme ile sınırlı oluşu, sübut ve suç vasfı yönünden kararı inceleme yetkisinin bulunmadığından bahisle söz konusu kararda yasaya aykırı bir yön bulunmadığı tespit edilerek suçun sübutuna ilişkin değerlendirme yapılmaksızın itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir." gerekçesiyle kararın kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 27.02.2014 tarih ve 2928-3001 sayı ile;
"5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/12. maddesi uyarınca mahkeme kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kısmının itiraza tabi olduğu, sanık hakkında tayin olunan cezaya ilişkin asıl hükmün ise, 5271 Sayılı Kanun'un 231/11. maddesi de dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ortadan kaldırılması durumunda temyiz kanun yoluna tâbi olacağı, itirazın ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 Sayılı kararında da belirtildiği üzere 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının yanı sıra suçun sübutuna ilişkin de incelenmesi gerekeceği cihetle, sanıklar vekilince müvekkillerinin beraatlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle söz konusu karara itiraz edildiğinin anlaşılması karşısında, mercisince kararı denetleme yetkisinin 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesindeki şartların oluşup oluşmadığını belirleme ile sınırlı oluşu, sübut ve suç vasfı yönünden kararı inceleme yetkisinin bulunmadığından bahisle söz konusu kararda yasaya aykırı bir yön bulunmadığı tespit edilerek suçun sübutuna ilişkin değerlendirme yapılmaksızın itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
KARAR : İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.2013 tarihli ve 2013/860 değişik iş sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen kanun yararına bozma istemini içeren ihbarnamesinin reddine," karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.02.2015 tarih ve 282726 sayı ile;
"İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, bu karara itiraz edildiğinde itirazı inceleyen mercinin inceleme kapsamının, CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak mı, yoksa kararı hem maddi hem de hukuki anlamda ve her açıdan denetleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 Sayılı CMK'nın 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup 'İtiraz olunabilecek kararlar' başlıklı 267. maddesinde; 'Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir' şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür.
CMK'nın 'İtiraz usulü ve inceleme mercileri' başlıklı 268. maddesinde; ' ( 1 ) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35. maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263. madde hükmü saklıdır.
( 2 ) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
( 3 ) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:
a- ) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.
b- ) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.
c- ) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
d- ) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
e- ) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler' şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.
1412 Sayılı CMUK'da yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 Sayılı CMK'da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.
Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK'nın 268/3. maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili merciye göndermesi gerekmektedir.
Aynı Kanun'un 'İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması' başlıklı 270. maddesinde; 'İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir', 271. maddesinde; ' ( 1 ) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
( 2 ) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
( 3 ) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
( 4 ) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir' biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.
İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.
Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.
Öğretide de itiraz mercisinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda:
'Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken merci sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.' ( Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - A. Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401 )
'İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.' ( Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 )
'İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek merci naip hâkim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir' ( Bahri Öztürk-M. Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840 ),
'İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir' ( Veli Özer Özbek, Yeni CMK'nın Anlamı, s. 1065 ),
Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.
Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz mercisince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz mercisi tarafından değerlendirilebilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; 'itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiştir.
Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir.
'İtiraz mercisi, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercisi, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercisi, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde; itiraz mercisi, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde; itiraz mercisi, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir' ( İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203 )
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarih ve 2012/10-534 Esas, 2013/15 Karar sayılı kararında, yine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.01.2014 tarih ve 2014/6241 esas, 2015/1858 karar sayılı, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 29.12.2014 tarih ve 2014/32524 esas, 2014/37202 karar sayılı kararlarında da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, itiraz mercisi, sadece CMK'nın 231. maddesindeki suça ve sanığa ilişkin objektif koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacağı, itiraz mercisinin, sadece şekli değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapıp, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabileceği belirtilmiştir.
İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nın 271/2. maddesinde yer alan; 'İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir' şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanun'un 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte 'itiraz konusu' hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan 'İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir' hükmü, itirazı kabul eden mercinin sadece 'itiraz konusu' hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak ( örneğin görevsizlik kararını kaldıran mercinin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran mercinin hükmü açıklaması gibi ) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarihli ve 182-209 Sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen mercinin, itirazı yerinde görmesi hâlinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı özetle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hâlinde, itiraz mercisi CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ve hem maddi hem de hukuki anlamda işin esasına girmek suretiyle hukuka aykırılık görmesi hâlinde sadece gerekçesini göstermek suretiyle itirazı kabul edip, başkaca bir işlem yapmaksızın mahkemesine gönderecek; yeniden dosyayı ele alan hâkim itirazın kabulü gerekçesi ile sınırlı kalarak Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli, 2012/10-534 esas ve 2013/15 Sayılı kararı doğrultusunda karar vermek suretiyle sınırlı olarak hükmü değiştirebilecektir.
Bu açıklamalar göz önüne alındığında itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;
Basın yoluyla haksız rekabet suçundan sanıklar ... ve ... haklarında, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 57/1. maddesi delaletiyle 64/1, TCK'nın 62 ve CMK'nın 231. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar hakkında ayrı ayrı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanıklar müdafilerince müvekkillerinin beraatlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle söz konusu karara itiraz edilmesi üzerine, itiraz merci olan İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.213 tarihli ve 2013/860 değişik iş sayılı kararında, kararı denetleme yetkisinin sadece 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesindeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı olduğunun, suçun sübutu ve suç vasfı yönünden kararı inceleme yetkisinin bulunmadığından bahisle, suçun sübutuna ilişkin bir değerlendirme yapmadığını, şekli yönden ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları gerçekleştiği belirtilerek, itirazın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen doktrin görüşleri, kanun hükümleri ve Yargıtay kararları doğrultusunda itirazı inceleyen mercinin, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararını hem usul hem de esas yönünde denetleyebileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. İhtilafa konu dosyada ise, itiraz mercisince itiraza konu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara ilişkin, sadece şekli şartlar yönünden inceleme yapıldığı, esas yönünden bir inceleme yapılamayacağı belirtilerek, sanıklar müdafisinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazının reddedildiği anlaşılmıştır. Oysa ki, itiraz mercisi, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercisi, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Sanıklar ... ve ... müdafilerinin müvekkillerinin beraatlerine karar verilmesi gerektiğine yönelik başvurusu üzerine, itiraz mercisi incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanıklar müdafisine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafisini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.
Bu nedenle Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, 'İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.2013 tarihli ve 2013/860 değişik iş sayılı kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yerinde görülmeyen kanun yararına bozma istemini içeren ihbarnamesinin reddine' ilişkin kararının isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır.' düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.10.2016 tarih ve 11766-10091 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itiraz üzerine mercisince, CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapılıp yapılamayacağının, bu bağlamda açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların denetlenip denetlenemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2012 tarihli ve 15379-5371 Sayılı iddianamesi ile Yenişafak Gazetesi'nin 03.02.2012 tarihli nüshasında yer alan yazılarda katılan ...Ş. aleyhine haksız rekabette bulunulduğundan bahisle mülga 6762 Sayılı Kanun'un 57/1. maddesi delaletiyle 64/1. maddesi uyarınca gazetenin sorumlu müdürü sanık ... ve genel yayın yönetmeni sanık ... hakkında kamu davası açılması üzerine İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesince 06.06.2013 tarih ve 157-139 sayı ile sanıkların mülga 6762 Sayılı Kanun'un 57/1. maddesi delaletiyle 64/1 ve TCK'nın 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmalarına karar verildiği, sanıklar müdafisi tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanıkların beraat etmeleri gerektiğinden bahisle itiraz edildiği,
İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesince 31.07.2013 tarih ve 860 sayı ile; mahkemenin kararı denetleme yetkisinin CMK'nın 231. maddesinin 5-14. fıkralarındaki "hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilme koşullarının var olup olmadığı, ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olunup olunmadığı, zararın giderilip giderilmediği, suçun CMK'nın 231. maddesi kapsamı dışında tutulan suçlardan olup olmadığı, denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği" gibi koşullarla sınırlı olması, sübut ve suç vasfı yönünden kararı inceleme yetkisinin bulunmaması karşısında itiraz olunan kararda yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından vaki itirazın reddine karar verildiği,
Adalet Bakanlığının 12.12.2013 tarihli ve 76152 Sayılı talebi üzerine hazırlanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2013 tarihli ve 398341 Sayılı ihbarnamesi ile suçun sübutuna ilişkin değerlendirme yapılmaksızın itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediği belirtilerek İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.2013 tarihli ve 860 Sayılı kararının kanun yararına bozulması gerektiğinin ihbar olunduğu,
Yargıtay 7. Ceza Dairesince 27.02.2014 tarih ve 2928-3001 sayı ile itiraz merci kararının usul ve yasaya uygun olması sebebiyle yerinde görülmeyen kanun yararına bozma istemini içeren ihbarnamenin reddine karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise 26.02.2015 tarih ve 282726 sayı ile;
"...İtiraz merci, CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacak, incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapacaktır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesiyle 5395 Sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 Sayılı Kanun'un 562. maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi; 6545 Sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 Sayılı Kanun'larla 5271 Sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1- ) Suça ilişkin olarak;
a- ) Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- ) Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2- ) Sanığa ilişkin olarak;
a- ) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- ) Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- ) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- ) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- ) Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 Sayılı CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde kişilerin işledikleri birtakım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, objektif şartların ( mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi ) varlığı hâlinde, 6008 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra olağan kanun yollarından olan itiraz müessesesi üzerinde de durulması gerekir.
Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 Sayılı CMK'nın 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanunu'nda; görevsizlik ( madde 5/2 ), yetkisizlik ( madde 18/3 ), red isteminin reddi ( madde 28 ), eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi ( madde 42/2 ), tanıklara ilişkin disiplin hapsi ( madde 60/4 ), gözlem altına alma ( madde 74/4 ), beden muayenesi ( madde 75/6 ), tutuklama ( madde 101/5 ), tutukluluk halinin devamı veya salıverilme ( madde 104/2 ), adli kontrol ( madde 111/2 ), iddianamenin iadesi ( madde 174/5 ), durma ( madde 223/8 ) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ( madde 231/12 ) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı haller mevcuttur; 2004 Sayılı İİK'nın 353. ve Kabahatler Kanunu'nun 29. maddeleri gibi.
CMK'nın "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesinde; " ( 1 ) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35. maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263. madde hükmü saklıdır.
( 2 ) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
( 3 ) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:
a- ) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.
b- ) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da ( a ) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez.
c- ) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
d- ) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
e- ) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler." şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.
1412 Sayılı CMUK'da yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 Sayılı CMK'da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.
Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK'nın 268/3 maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.
Aynı Kanun'un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" başlıklı 270. maddesinde; "İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde; " ( 1 ) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
( 2 ) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
( 3 ) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
( 4 ) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.
İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.
Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.
Öğretide de itiraz mercisinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda:
"Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir." ( Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - A. Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401 )
"İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir." ( Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 )
"İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek merci naip hâkim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir" ( Bahri Öztürk-M. Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840 ),
“İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” ( Veli Özer Özbek, Yeni CMK'nın Anlamı, s. 1065 ),
Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.
Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz mercisince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak uygulanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.
"İtiraz mercisi, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercisi, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercisi, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde; itiraz mercisi, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde; itiraz mercisi, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir" ( İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203 )
Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 Sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz mercisince incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2. maddesinde yer alan; "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır.
CMK'nın 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte "itiraz konusu" hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır. Örneğin, görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" hükmü, itirazı kabul eden mercinin sadece "itiraz konusu" hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak ( Örneğin görevsizlik kararını kaldıran mercinin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran mercinin hükmü açıklaması gibi ) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıklar müdafisi tarafından sanıkların beraatine karar verilmesi gerekirken haklarında kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara itiraz edilmesi üzerine, itiraz mercisince evrak üzerinde, CMK'nın 231. maddesindeki koşullarla sınırlı şekilde inceleme yapılarak, kanıt değerlendirmesine girilmeden ve kanıtların haksız rekabet suçunun sübutu için yeterli olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadan itirazın reddi kararı verilen olayda;
İtiraz mercisince, sanıkların beraat etmesi gerektiğine yönelik itiraz başvurusu üzerine incelemenin yalnızca şeklen değil, esas bakımında da yapılması gerekirse cevap vermesi için itirazın katılan vekiline tebliğ edilmesi ve Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafisinin dinlenmesi, yine ihtiyaç duyulan hususlarda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ya da bunların yapılmasının sağlanması ve bunun sonucunda da sanıkların eyleminin suç olup olmadığı, suç nitelendirmesinin doğru yapılıp yapılmadığı, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli nitelikte bulunup bulunmadığı, eksik inceleme sonucu karar verilip verilmediği, hükmedilen hapis ve/veya adli para cezası yanında, uygulanmasına karar verilen güvenlik tedbirleri, vekâlet ücreti vb. hususlarda Yerel Mahkeme kararının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkan Vekili ...; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itiraz üzerine mercisince, CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapılacağına ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı içerisinde öncelikle açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü bulunmaktadır, diğer karar ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Keza CMK'nın 231/11. maddesinde denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde, mahkemenin hükmü açıklayacağı kabul edilmiştir. Bu bağlamda mahkemece öncelikle mahkûmiyet hükmü kurulmakta ancak bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmekte olup mahkûmiyete ilişkin kararın perdelenmesi, sonucunun etkisiz kılınması amaçlanmaktadır. CMK'nın 231/12. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği düzenlenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğunda itiraz konusu sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardır. Bu nedenle itiraz mercisince açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü incelenemeyecektir.
CMK'nın 270. maddesi uyarınca itiraz mercisince inceleme ve araştırma yapılabilecek olması, mahkûmiyet hükmü kurulurken suçun sübutu ve nitelendirilmesi bakımından kullanılamaz. İnceleme ve araştırma yetkisi sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin olarak CMK'nın 231. maddesinde belirtilen koşulların oluşup oluşmadığının denetlenmesi amacıyla kullanılabilir. Örneğin mağdurun zararın giderilmediği hâlde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini belirterek yapmış olduğu itirazın incelenmesi sırasında mahkemece zararın giderilip giderilmediğine dair araştırma yapılabilecektir.
İtiraz mercisine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararla henüz hukuki sonuç doğurmayan, askıda bulunan mahkûmiyet hükmünü esasen inceleme ve suçun sübutu ve nitelendirmesi bakımından kanaat belirtme hakkı verilir ise kararına itiraz edilen ve direnme hakkı dâhi olmayan Yerel Mahkemece kesin nitelikte olan merci kararı doğrultusunda hüküm kurulacaktır. Bu durum ise CMK'nın 307/3. maddesine göre, Yargıtay bozma kararına karşı Bölge Adliye Mahkemeleri ve ilk derece mahkemesinin direnme hakkı tanınması karşısında itiraz kanun yolunun temyiz kanun yoluna karşı ayrıcalıklı bir konumda bulunmasına sebebiyet verecektir.
Mercisince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan itiraz mercisinin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesis edilmesine karar vermesi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 267-271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- ) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 27.02.2014 tarihli ve 2928-3001 Sayılı red kararının KALDIRILMASINA,
3- ) Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin kabulü ile; İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.07.2013 tarihli ve 860 d.iş sayılı kararının, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itiraz üzerine mercisince, CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapılması, bu bağlamda açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların denetlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.06.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.