Arama emrinde belirtilen saatten önce aramaya başlanması halinde elde edilen delil hükme esas alınamaz

10. Ceza Dairesi 2022/6636 E. , 2022/7237 K.

"İçtihat Metni"

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 07.12.2017 tarihinde 2017/269 esas ve 2017/466 kararı ile mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Kararın sanıklar yönünden istinaf edilmesi üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 20.12.2018 tarihli 2018/142 esas ve 2018/1393 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararının kaldırılması ile sanıkların yeniden mahkûmiyetine hükmedilmiştir.
Hüküm sanık ... ile sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce duruşmasız inceleme yapılarak sanıklar hakkında düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
İtirazımızın özü; sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığına, kabule göre de; sanıklar ... ve ... hakkında hem TCK'nın 188/4-a hem de 188/5. maddesinin birlikte uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; sanık ...'in, başka illerden yüklü miktarda uyuşturucu madde temin ederek Eskişehir iline getirttiği ve burada sanık ... ile birlikte satışını yaptığı yönünde edinilen istihbari bilgi nedeniyle, adı geçen sanıklar hakkında çalışma başlatıldığı ve iletişimin dinlenmesi kararı alındığı, iletişimin dinlenmesi sırasında sanık ...'in il dışından uyuşturucu madde temin ettiği ve bu uyuşturucu maddeyi 25/03/2017 tarihinde Eskişehir'de teslim alacağının değerlendirilmesi üzerine, aynı tarihte kolluk görevlilerince yapılan fiziki takip sonucu, sanıklar ... ve ...'in, satıcısı sanık ... olan ve diğer sanık ...'in Diyarbakır'dan naklettiği uyuşturucu maddeyi teslim alıp birlikte kullandıkları depoya koyduklarının tespit edildiği ve depoda suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası;
"Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...",
Aynı maddenin dördüncü fıkrası ise;
"Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır”
Şeklinde düzenlenmiştir. TCK'nın 188/5. maddesindeki nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, üç veya daha fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmeleri ve aynı amaç doğrultusunda iradelerinin birleşmesi gerekmektedir. Nitekim Yüksek Dairenizin 13/01/2022 tarihli 2020/15745 Esas ve 2022/397 Karar sayılı, 20/04/2021 tarihli 2020/1664 Esas ve 2021/4935 Karar sayılı kararları ve birçok kararında da bu husus vurgulanmıştır.
İnceleme konusu dosyada; sanık ...'in aşamalarda, sanık ... ve beraat eden sanık ... Altun'un teklifi üzerine para karşılığında suç konusu esrarı Diyarbakır'dan Eskişehir'e naklettiğini beyan ettiği, dosyadaki iletişimin tespitine ilişkin çözüm tutanakları içeriğine göre de, sanıklar ... ve ...'in, suç konusu uyuşturucu maddeyi Diyarbakır'da ikamet eden sanık ...'den satın aldıkları ve sanık ... tarafından Eskişehir'e nakledilen uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla birlikte kullandıkları depoya koydukları, uyuşturucu maddenin karşılığında da satıcı tarafa bir miktar para ve araba verdikleri, dosya içindeki bilgi ve belgelere göre; sanıklar ... ve ...'in, uyuşturucu maddeyi diğer sanıklar ... veya ... nam ve hesabına depolarına koyduklarına ve bu uyuşturucu maddeleri adı geçen sanıklarla birlikte satacaklarına ilişkin delil bulunmadığı, bu itibarla, sanık ...'in suç konusu uyuşturucu maddeyi satan, sanık ...'ün uyuşturucu maddeyi nakleden, sanıklar ... ve ...'in ise uyuşturucu maddeyi ticari amaçla satın alan konumunda oldukları, belirtilen nedenlerle sanıklar ... ve ...'in ortak irade ile aynı yönde hareket ettikleri anlaşılmakta ise de, adı geçen sanıkların, sanıklar ... ve ...'le iradelerinin aynı amaç doğrultusunda birleşmediği ve aynı yönde hareket etmedikleri, diğer sanıklar Doğan Doğrucu, ... Altun ve ...'un ise atılı suçtan beraat ettikleri ve haklarındaki beraat hükümlerinin kesinleşmiş olduğu göz önüne alındığında, sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Kabule göre de; sanıklar ... ve ...'in satmak için depolarında bulundurdukları kokainden dolayı, diğer sanıklar ... ve ...'in sorumlu olmadığının ve buna bağlı olarak tüm sanıkların sadece ele geçirilen esrardan dolayı TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca sorumluluğunun kabul edilmiş olması karşısında, sanıklar ... ve ... yönünden ağır sonuç doğuran eylemden uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca tespit edilen temel cezadan, hem TCK'nın 188/4-a maddesi hem de TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi kanuna aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle, Yüksek Dairenizin kararına karşı; öncelikle, sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi, kabule göre de; sanıklar ... ve ... hakkında belirlenen temel cezadan hem TCK'nın 188/4-a hem de 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesinin usul ve kanuna aykırıdır.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Fiziki takip tutanağı ve güvenlik kamerası çözüm tutağı içeriğine göre arama yapılan adreste suç unsuru olabileceğine dair makul şüphe üzerine Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğünce 26.03.2017 gününe ilişkin yazılı arama emri talep edildiği, Cumhuriyet Savcılığınca saat: 23:40-02:00 arası arama yapılmasına 26.03.2017 tarihli derkenar arama emri ile karar verildiği, ancak arama tutanağı içeriği incelendiğinde karar tarihinden önce 25.03.2017 günü saat: 23:20 sırasında aramaya başlandığı ve 26.03.2017 saat:00:10 sıralarında aramanın sona erdiği bu sebeple; Cumhuriyet savcılığınca usulüne uygun şekilde verilmiş yazılı arama emrinden önce aramaya başlandığının anlaşılması karşısında;
Yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, sanıkların beraatlari yerine, yazılı gerekçeyle mahkûmiyetlerine karar verilmesi nedeniyle itirazın farklı bir gerekçe ile kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın İTİRAZININ FARKLI GEREKÇE İLE KABULÜNE,
2) Dairemizin 08.11.2020 tarihli 2020/13787 esas ve 2020/7024 karar sayılı ilamının (B) kısmının KALDIRILMASINA,
3) Sanıklar yönünden kurulan hükümlerin incelenmesinde:
Fiziki takip tutanağı ve güvenlik kamerası çözüm tutağına içeriğine göre arama yapılan adreste suç unsuru olabileceğine dair makul şüphe üzerine Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğünce 26.03.2017 gününe ilişkin arama kararı talep edildiği, Cumhuriyet Savcılığınca saat 23:40-02:00 arası arama yapılmasına 26.03.2017 tarihli derkenar arama emri verildiği, ancak arama tutanağı içeriği incelendiğinde yazılı arama emrinden önce 25.03.2017 günü saat 23:20 sırasında aramaya başlandığı ve 26.03.2017 saat 00:10 sıralarında aramanın sona erdiği bu sebeple; Cumhuriyet savcılığınca usulüne uygun şekilde verilmiş yazılı arama emrinden önce aramaya başlandığının anlaşılması karşısında;
Yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, sanıkların beraatlari yerine, yazılı gerekçeyle mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, CMUK'un 325. maddesi uyarınca bozma nedeninin, aynı konumda olan ve hakkındaki hüküm temyiz edilmeyen sanık ...’e SİRAYET ETMESİNE,
Bozmanın niteliğine göre sanıklar Evren, Hayati ve Erdal ile bozma nedenine göre aynı konumda olan hükümlü ...’in cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanıkların TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
02/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.